A partir da publicação da Solução de Consulta Interna n. 13 – Cosit, em 18 de outubro de 2018, estabeleceu-se uma celeuma a respeito do alcance da tese firmada no Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, julgado em 15.3.2017 e submetido ao rito de repercussão geral, onde restou definido que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuição ao PIS e a COFINS.
Na referida solução de consulta o fisco posicionou-se no sentido de que: 1) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher; 2) deve haver segregação do ICMS recolhido, conforme os diferentes tratamentos tributários da legislação do PIS e da COFINS.
Contudo, nos últimos meses o Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou o entendimento no âmbito da 1ª e 2ª Turmas que analisam a matéria tributária.
O posicionamento firmado é o de que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e não apenas o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos, senão vejamos:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, TEMA 69 STF. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS, EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. CDA. ÔNUS DA PROVA. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins. 2. A pretensão veiculada em embargos à execução fiscal não é meramente declaratória. Compete ao embargante a prova de que a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal não atendeu os requisitos próprios. 3. O embargante não apresentou documentos que amparassem a alegação de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e dispensou a prova pericial. (TRF4, AC 2001.04.01.036004-2, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, D.E. 21/01/2019)
EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5044742-86.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 12/12/2018)
No mesmo sentido, o TRF da 4ª Região tem proferido inúmeras decisões, sinalizando aos contribuintes que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tais decisões estão basicamente calcadas no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia por ocasião do julgamento do RE nº 574.706:
Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.
(…)
Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
(…)
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original)
Na prática, a célere resposta do Judiciário além de acertada, mostra-se salutar em momentos de crise como a atual, pois traz maior segurança jurídica para a tomada de decisões dos contribuintes, que em muitos casos já estão reportando as contingências de ganhos nos seus respectivos balanços.
Leonardo Duarte Dantas
Membro da Divisão Jurídica da Federasul
Sócio do escritório Dantas, Ramos & Oliveira Advogados